当前很多中国企业因业务需要都在国外注册了子公司。而这些子公司的员工很多都从国内招募派驻到注册国工作。因为这种用工的特殊性，部分企业在在招聘和使用员工的时候存在存在不规范甚至是违法的行为。那么中国企业和外派劳动者是否存在劳动关系需要考虑几个问题：

 (一) 外派员工由谁来招用。

中国公司在国外注册的子公司在法律上属于境外公司。《对外劳务合作管理条例》第二条第二款规定，国外的企业、机构或者个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作。为了避免境外公司在中国直接招工，在实践中通常中国境外的企业通过以下几种方式在国内招工。1、以中国国内的公司进行招工，但是要求劳动者与境外子公司 签订劳动合同并将其派往境外工作。2、境外子公司在国内设立代表处，通过代表处从国内招工并派往境外工作。针对上述两种方式，首先，境外企业若想在我国境内招用人员，必须通过具备对外劳务合作经营资格的境内企业进行，不能直接以境内母公司名义招工的同时自行签订劳动合同。其次，根据《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》，外国企业的常驻代表机构是不能与中国公民直接签订劳动协议的，须通过外服公司签订劳务派遣合同。因此，上述两种方式均为不合法的招工方式，外派劳动者不能通过上述方式直接与境外企业建立劳动关系。

既然劳动者不能由境外企业直接招用至境外工作，也不能由其国内的代表机构进行招用，而招工主体又是确定劳动关系的重要因素，因此如何认定显得至关重要。此时应当考察招工信息的发布主体、海外工程 承包主体以及公司之间的关联关系等因素，不能简单凭借劳动合同的签 订主体来认定。通常招工主体为境外企业的境内母公司即中国企业，因 为招工信息通常由其发布，海外工程也由其承包，中国企业既是实际的 招工主体也是实际的用工主体。
(二) 外派人员的工作项目由谁承包

对外承包工程，是指中国的企业或者其他单位承包境外建设工程项目的活动。承包的工程也是外派人员的工作内容，判断是否存在劳动关系的一项重要因素即劳动者所从事的劳动是否是用人单位的业务组成部分。因此，确定对外承包工程的承包主体对于明确用人单位至关重要。

对外承包工程的企业应当具备国家规定的相应资质，作为对外承包 工程的企业同时应当承担其相应的义务。根据国务院《对外承包工程管 理条例》的相关规定，对外承包工程的单位应当依法与其招用的外派人 员订立劳动合同，按照合同约定向外派人员提供工作条件和支付报酬， 履行用人单位义务。实践中，确定工程承包主体并不难，但可能会出现工程分包的情况，对此也有相关规定，即对外承包工程的企业不得将工程项目分包给不具备国家规定的相应资质的单位，同时若承包主体主张将工程分包给其他公司亦应举证证明。

(三) 已签订的劳动合同能否对抗法律规定

通过上述分析基本可以明确招工主体与承包主体均为境外企业的境内母公司即中国企业。根据《对外承包工程管理条例》第十二条规定， 中国企业应当与外派人员订立劳动合同，如果双方未订立，则应当认定双方存在劳动关系。但如果外派人员已经与境外企业签订了劳动合同， 那么此劳动合同是否有效、是否可以阻却外派人员与中国企业之间建立 劳动关系呢？首先，劳动合同与劳动关系尽管有牵连，但二者也是可以割裂的，有劳动合同，并不一定存在劳动关系。外国企业不具备直接从我国招用员工的资格，也不能直接与我国公民建立劳动关系。其次，外派人员与承包主体之间的用工关系已为行政法规所确定按照劳动关系调整，且该条规定属于规定主体应当或必须做出一定积极行为的义务性规则，所以不受已经签订的劳动合同影响。(本案由北京市第一中级人民法院范楷强编写）

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